Klingt erstmal vertraut und gut, was der Bundesgerichtshof (BGH) in einem Rechtsbeschwerdeverfahren ausführt:
Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG ist […] verletzt, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf – selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen – nicht zu rechnen brauchte […].
Schade nur, warum diese Voraussetzungen aus Sicht des Senats im Streitfall nicht erfüllt waren. Er sei nicht von seiner eigenen Rechtsprechung abgewichen, habe (irgendwann) früher bereits so entschieden wie im anlassgebenden Fall. Und:
Die Kenntnisnahme der einschlägigen Senatsrechtsprechung und der an sie anknüpfenden Literatur ist von den beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwälten auch ohne besonderen Hinweis zu erwarten […].
Man sollte also trotz § 139 ZPO nicht zwingend auf optimale Prozessleitung vertrauen.
BGH, Beschluss vom 27.4.2021, Az. XI ZB 35/18